Нарушения Закона № 223-ФЗ можно обжаловать в антимонопольный орган только по основаниям, указанным в части 10 статьи 3 этого Закона

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) в части 10 статьи 3 устанавливает исчерпывающий перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган.

К основаниям для подачи жалобы в антимонопольный орган, указанным в части 10 статьи 3 Закона о закупках, относятся:

- неразмещение в ЕИС информации о закупке;

- предъявление к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

- осуществление заказчиками закупки в отсутствие положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

- неразмещение или размещение в ЕИС недостоверной информации о годовом объеме закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Такие жалобы подлежат рассмотрению в порядке и сроки, установленные статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Жалобы по иным основаниям могут быть рассмотрены только при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации и только в порядке и сроки, установленные Главой 9 Закона о защите конкуренции.

Данная позиция неоднократно высказывалась Верховным Судом Российской Федерации (см. определения ВС РФ от 11.04.2017 N 304-КГ16-17592, от 27.06.2017 № 141-ПЭК17 по делу А27-24989/2015).

Однако, Федеральная антимонопольная служба считает, что в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции подлежат рассмотрению и жалобы участников закупок согласно частям 1 и 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции (см. письмо ФАС России от 30.08.2017 N ИА/59767/17).

Более того, Федеральная антимонопольная служба указывает, что в случае, если в ходе рассмотрения комиссией антимонопольного органа обжалуемых актов и (или) действий (бездействия) субъектов контроля в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлены иные нарушения, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Поскольку данное указание выполняется территориальными антимонопольными органами, очередное дело (N А50-9299/2016) оказалось в Верховном Суде Российской Федерации.

В определении от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502 по упомянутому делу Верховный Суд Российской Федерации указал следующее:

Статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом N 223-ФЗ, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Эти основания установлены в части 10 статьи 3 Закона о закупках, согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в ограниченных случаях. Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Закона о закупках.

Вопреки доводам антимонопольного органа и выводам судов, положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в том числе ее часть 17 , согласно которой комиссия антимонопольного органа принимает решение по итогам рассмотрения жалобы с учетом всех выявленных нарушений, не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Данная норма в силу своего процедурного характера не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб, а лишь допускает возможность вынесения решения по итогам рассмотрения жалобы участника закупки с учетом всех нарушений, связанных с обеспечением информационной прозрачности закупок и упомянутых в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Верховный Суд Российской Федерации в очередной раз акцентировал внимание на том, что в отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона N 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности ( часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения. Таким образом, воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством (например, в связи с исполнительным производством, ведением банкротных процедур).

С учетом изложенного, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.