§ 4. Комплексный характер института международного коммерческого арбитража. Международный коммерческий арбитраж и международное частное право

основе Вашингтонской конвенции о разрешении'инвестиционных споров между государствами и лицами иных государств 1965г., и в рамках международной неправительственной организации - Международной торговой палаты (1СС), членами которой являются главным образом национальные комитеты (торговые, торгово-промышленные палаты). Кроме того, национально-правовые системы рассматривают в качестве МКА третейские разбирательства, проходящие как за их пределами, так и внутри этих стран при обязательном соблюдении основного условия: одна из сторон третейского разбирательства по своему личному закону (у юридических лиц он определяется по закону их инкорпорации, ведения основной хозяйственной деятельности, нахождения административного центра, у физических лиц - по закону гражданства или местожительства) относится к иной правовой системе, нежели той, где проходит это разбирательство.

Фундаментальным принципом функционирования МКА является принцип автономии воли сторон, проходящий красной нитью через данное общественное явление и содержащий в себе тенденции его дальнейшего развития в будущем. В отечественной правовой литературе существуют различные точки зрения на сущность автономии воли сторон. По мнению Рамзайцева Д.Ф., автономия воли - это общепризнанное правило международного публичного права52,

по мнению Богуславского М.М., это проявление свободы договора , по мнению Лунца Л.А., это одна из коллизионных норм или один из коллизионных институтов права.53 Филиппов А.Г.

На таком фоне более привлекательной выглядит теория Рубанова А.А. Его трактовка принципа автономии воли как самостоятельного правового института базируется на обоснованной теоретически возможности международного взаимодействия национально-правовых систем и наличия обратной связи между общественным отношением и правом. Хотя участники общественного отношения не являются создателями права, но они выступают инициаторами процесса выбора той или иной правовой системы55.

Такая теоретическая аргументация может выступать в качестве теоретической основы решения проблем, связанных с делокализацией, отделения МКА от международного частного права и публичного порядка страны его проведения или связанного тесным образом с существом рассматриваемого спора.

В качестве примера можно привести отличие права об арбитраже от судебного права. Если для судьи коллизионная норма выступает в качестве основания для постановки вопроса о применении иностранного права, своеобразной директивой, то для арбитра таким основанием может служить соглашение сторон о выборе не только материального права, но и системы коллизионных норм, с помощью которых можно установить право, регулирующее правоотношения сторон. Таким образом, для судьи в отличие от арбитра, соглашение сторон о применимой коллизионной норме не будет иметь юридическую силу.

сторонами и арбитрами (с момента назначения арбитров и дачи их согласия на ведение арбитражного разбирательства); -

сторонами и арбитражным институтом (в случае делегирования сторонами арбитражному институту полномочий по выполнению действий организационного характера (отправления повесток) и др.); -

арбитрами и арбитражным институтом (существование в арбитражном институте списка арбитров, предлагаемых для избрания сторонами, подчинение их административным органам арбитражного института: президиуму, президенту торгово-промышленной палаты и др.).

Предложенная система связей договорных отношений между участниками арбитражного разбирательства наводит на мысль о публично-правовом характере договора (в гражданско-правовой трактовке этого вопроса), стороной которого выступает постоянно действующий арбитражный институт. Его продолжительное существование, осуществление единственной деятельности по разрешению споров, учредительные документы, утвержденные высшими органами государства, (относительно международных коммерческих арбитражных судов) требуют признания за арбитражным институтом особого статуса, который дает ему ряд преимуществ, но и налагает на него ответственность.

Эта ответственность должна быть аналогичной той, которую несет любая организация при осуществлении ею своей деятельности в рамках публичного договора. Обязанности такого рода организаций по выполнению работ или оказанию услуг четко регламентируются законодательством, ограничивая в некоторой степени принцип свободы договора при его заключении в целях защиты интересов потребителей этих услуг. Так, например, отказ организации от заключения публичного договора не допускается. Данное правило должно распространяться и на постоянно действующий третейский суд.

Сторона по арбитражному соглашению, обратившаяся надлежащим образом в постоянно действующий третейский суд и получившая отказ в рассмотрении дела по причине отсутствия у него компетенции (не имеет значения в данном случае, кем был сделан отказ: арбитром, назначенным самой стороной, или исполнительным органом постоянно действующего третейского суда (президентом ТПП РФ), должна иметь возможность оспорить этот отказ в суде.

Таким образом, можно установить в законодательстве об арбитраже процессуальное правило об обжаловании постановления арбитра/арбитров постоянно действующего третейского суда об отсутствии компетенции рассматривать спор между сторонами или предусмотреть гражданско-правовую норму о подаче иска о понуждении заключения договора (договора между арбитражем и сторонами). В действующем российском законодательстве такая норма отсутствует, так как нормы ст. 426 и п. 4 ст. 445 ГК РФ не применяются в отношении постоянно действующего третейского суда. Согласно ч. 2 ст.6 и ч. 3 ст. 16 Закона «О международном коммерческом арбитраже» от 07.07.93г. сторона по арбитражному соглашению может оспорить лишь постановление арбитража о признании за собой компетенции рассматривать спор.

Хотя постоянно действующий арбитражный институт не является коммерческой организацией, любой предприниматель, передающий свой спор на разрешение ему, должен иметь соответствующие гарантии в беспристрастном и добросовестном исполнении арбитрами-членами арбитражного института своих функций. Регламент такого арбитражного института должен рассматриваться как составная часть оферты при ознакомлении с ним сторонами, которые, предусмотрев в своих контрактах арбитражные оговорки со ссылкой на этот арбитражный институт, вправе рассчитывать на проведение арбитражного раз- бирательства в соответствии с данным регламентом. В случае нарушения арбитрами регламента или по каким-либо другим причинам причинения сторонам ущерба, вызванного, например, ненадлежащим уведомлением ответчика о дате проведения арбитражного разбирательства, вследствие чего арбитражное решение признается недействительным, что является следствием неквалифицированных действий арбитров, стороны могут подать иск о возмещении убытков.

К сожалению, в российской правовой литературе встречаются точки зрения, препятствующие проведению в жизнь идеи возложения на арбитров гражданской ответственности. Хотя иногда сторонники данной точки зрения не преследуют цель опровержения этой идеи, основа их правового обоснования грешит противоречиями с юридической природой арбитража. В частности, Е Скородумов в целях обоснования освобождения от уплаты налога на добавленную стоимость с оплаченных услуг по рассмотрению МКА споров, а также освобождения от уплаты страховых взносов в различные фонды с гонораров арбитров отрицает существование какой-либо связи арбитров и постоянно действующего третейского суда, в список которого данные арбитры входят: «. у организации, при которой создан третейский суд, полностью отсутствуют договорные отношения как со спорящими сторонами, так и с судьями, рассматривающими спор между ними, и судьи не связаны с кем-либо договорными отношениями».56С данным утверждением ни в коем случае согласиться нельзя.

Можно принять такие аргументы, как непризнание за постоянно действующим третейским судом статуса юридического лица, поскольку не предусмотрена его государственная регистрация, отрицание в деятельности третейского суда признаков предпринимательской деятельности вследствие отличия некоторых функций арбитра от функций заказчика и исполнителя по договору об оказании услуг, но нельзя согласиться с упрощенным обобщением или срав- нением деятельности третейского суда с судебной деятельностью. Поэтому нельзя признать правильной аргументацию позиции Высшего Арбитражного суда РФ, который отказал Государственной налоговой инспекции №10 Центрального округа г. Москвы в принесении протеста на постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда г. Москвы по делу №12-30 от 26 июня 1995г., в котором прямо указано, что деятельность МКАС по рассмотрению гражданско-правовых споров, по существу, является судебной деятельностью Автор настоящей работы ни в коей мере не подвергает сомнению правильность мнения Е.

В Великобритании данная проблема решена на законодательном уровне. Согласно ч. 1 ст. 29 Закона об арбитраже от 17 июня 1996г. арбитр не несет ответственность за что-либо сделанное или упущенное им намеренно или не намеренно при выполнении им своих функций в качестве арбитра, если не будет доказано, что он совершил это действие или упущение недобросовестно. Данная норма декларирует ограниченный иммунитет арбитра от подачи исков гражданско-правового характера о взыскании убытков. Однако даже доктрина ограниченного иммунитета арбитра не возлагает на него ответственность за вынесение им арбитражного решения, которое невозможно исполнить в стране ответчика по причине противоречия публичному порядку, нормам налогового, валютного, таможенного законодательства и другим нормам, имеющим императивный характер в силу принадлежности к публично-правовым отраслям права.

Особенность этих норм заключается в ограничении прав сторон по заключению, исполнению хозяйственных договоров. Причем иногда такие ограничения могут противоречить основным принципам права и справедливости в угоду проведения монопольной политики государства в соответствии с потребностями экономического положения его на мировых рынках. В качестве наглядной иллюстрации можно привести следующий пример из американской судебной практики. Так «американский суд отказал в исполнении третейского решения в части взыскания процентов по повышенной ставке на том основании, что такое взыскание носит штрафной характер и поэтому противоречит публичному порядку США и штату Джорджиа».57 Может ли арбитр в этом случае нести ответственность перед сторонами за вынесение решения, которому не суждено быть исполненным? Утвердительный ответ на поставленный вопрос связан с невоз- можностью практического характера учесть публичный порядок всех стран, где проигравшая сторона имеет имущество, и, где, соответственно возможно предъявить иск об исполнении иностранного арбитражного решения. Отрицательный же ответ может породить порочную практику вынесения арбитрами решений, заведомо неисполнимых, что наносит значительный^^